股权投资中设定“对赌”的几点建议

发布时间:2017-03-30   

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  在股权投资活动中,基于投融资双方间的信息不对称、投资人往往不参与目标公司的日常经营管理等,通常都会在投资协议中作出有关对赌的安排。最高人民法院曾于2012年11月7日作出被称之为对赌协议纠纷第一案的(2012)民提字第11号民事判决书,该再审判决的核心观点是,投资方与目标公司股东之间的对赌是有效的,而与目标公司之间的对赌行为则无效。随着该再审判决的作出,似乎对于对赌条款的效力问题已经盖棺定论,但暂且不说我国是成文法而非判例法国家、任何个案都有其特定事实情节而导致其中的结论未必具有普适性,面对纷繁的现实商业世界,对于该如何安排对赌更具有保障性、合法性等问题仍然困扰众多投资者。现结合沃金律师团队在办理相关业务中所积累的经验提几点建议:

 1、选择好对赌对象

   正确选择对赌对象是确保对赌条款有效、可实施的第一步。虽然(2012)民提字第11号民事判决书中的结论并非一片认同,但从该判决作出后全国法院在处理同类案件中均遵循“与目标公司对赌无效”的原则这一司法实务现状出发,还是尽量避免与目标公司直接对赌,若非要选择与目标公司对赌,也应当避免将目标公司设定为单一的对赌主体,以免对赌安排的预期完全落空。而可作为对赌对象的主体还包括目标公司股东、实际控制人、董监高,以及其它愿意承担对赌责任的第三方。在对赌对象的选择上,是否为目标公司的大股东并非重要的考量因素,而应重点考察其承担“赌输”后果的履约能力,除了持有目标公司股权之外是否还有其它资产。若有条件,还可考虑采用第三方保证、抵押、对赌对象的配偶承诺共担责任等措施。

2、明确约定对赌补偿方式及富有可操作性的方案

   实践中比较常用的对赌补偿方式是现金补偿或股权补偿。若是现金补偿,应写明不存在理解歧义的计算公式。若采用股权补偿,则应当详细约定股权转让或回购的比例、办理工商变更登记的时限及不按时办理的违约责任、是否要支付对价、多个对赌对象内部之间如何分配对赌利益或责任等。

3、对赌补偿标准应具有合理性

  有些投资者寄希望于通过设定高额“赌注”而实现旱涝丰收,这往往适得其反。虽然多数观点认为对赌补偿责任是一种合同义务,而非违约责任,但也出现有的法院援引《合同法》第一百一十四条中的“约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定对明显有失合理性的对赌补偿标准进行调整的判例。

4、少用单向对赌,多用双向对赌

  双向对赌的安排,一方面会让人觉得更公平、双方之间的权利义务更趋于对等,若引起纠纷而诉至法院,被认定为无效,或显失公平而被调整或撤销的可能性降低。而另一方面,从商业角度讲,这即有利于在初期的谈判中达成共识,也对作为目标公司股东的对赌对象产生一定的激励效果。赌赢终究不是目的,而把目标公司做好才符合投融资双方的共同利益。

5、将仲裁作为首选的争议解决方式

  与法院民事诉讼相比,商事仲裁不仅高效,而且更尊重当事人的意思自治,选择仲裁作为争议解决方式,对赌条款能够更加广泛、全面地获得支持。另外,仲裁是非公开进行的,仲裁裁决书也无需像法院裁判文书一样在互联网上公布,这有利保护不宜为外界所知的商业信息。

  对赌安排作为股权投资中常用的一种估值调整机制,若运用得当,可以很好地发挥其平衡信息不对称的投融资双方的利益、强化目标公司经营者的责任意识、助推目标公司业绩提升等作用。以上建议,希望对股权投融资双方在设定对赌安排时有所帮助。

 

(文:邹育兵,广东沃金律师事务所主任,电话13825733256)


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