新法速递

一、复合型薪资结构

由于《劳动合同法》规定企业须在劳动合同中约定工资标准,而且一旦约定,企业就不能自行调整,而人力资源管理又需保证公司在薪资上的自主权,为了在法律规定和人力资源管理中寻求平衡,复合型薪资结构应成为企业的首选。

1、法律并未对薪资结构作出限定,所以企业可以对自己的薪资事项进行自行设计。复合型薪资结构其组成部分可以按劳动结构的划分或多或少,各个组成部分的比例,可以依据生产和分配的需要或大或小,没有固定的格式。一般包括六个部分:一是基础工资、二是岗位工资、三是技能工资、四是效益工资、五是浮动工资、六是年功工资。

2、在复合型薪资结构基础上,在劳动合同中应约定加班费计算基数。加班费计算基数最好与基本工资相一致。同时将工资结构中岗位、职务、技能工资调整为工资外的补贴或津贴。更多...

 

二、实行复合型薪资结构的优点:

依据国家统计局《关于工资总额组成的规定》及其解释的有关规定,工资总额由下列六个部分组成:(一)计时工资;(二)计件工资;(三)奖金;(四)津贴和补贴;(五)加班加点工资;(六)特殊情况下支付的工资。那么实行复合型薪资结构的优点主要在于:

1、降低加班工资数额。

《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十八条规定,劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的,从其约定。依据上述规定,公司可以与员工在劳动合同中约定正常工作时间工资仅为前述复合型薪资中的基本工资,这样加班工资的计算基数就仅为其基本工资,进一步降低了员工的加班工资。

2、降低医疗期工资的支付。

因与员工约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资,则员工因病或者非因工负伤的,在医疗期内,可按基本工资发放其病伤假期工资,或直接在劳动合同内约定病伤假期工资为东莞市最低工资标准的80%。

 

附相关法律法规:

一、《关于工资总额组成的规定》

第四条 工资总额由下列六个部分组成:

(一)计时工资;

(二)计件工资;

(三)奖金;

(四)津贴和补贴;

(五)加班加点工资;

(六)特殊情况下支付的工资。

第五条 计时工资是指按计时工资标准(包括地区生活费补贴)和工作时间支付给个人的劳动报酬。包括:

(一)对已做工作按计时工资标准支付的工资;

(二)实行结构工资制的单位支付给职工的基础工资和职务(岗位)工资;

(三)新参加工作职工的见习工资(学徒的生活费);

(四)运动员体育津贴。

第六条 计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括:

(一)实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制,按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资;

(二)按工作任务包干方法支付给个人的工资;

(三)按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。

第七条 奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。包括:

(一)生产奖;

(二)节约奖;

(三)劳动竞赛奖;

(四)机关、事业单位的奖励工资;

(五)其他奖金。

第八条 津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴,以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。

(一)津贴。包括:补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴,保健性津贴,技术性津贴,年功性津贴及其他津贴。

(二)物价补贴。包括:为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。

第九条 加班加点工资是指按规定支付的加班工资和加点工资。

第十条 特殊情况下支付的工资。包括:

(一)根据国家法律、法规和政策规定,因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资;

(二)附加工资、保留工资。

第三章

工资总额不包括的项目

第十一条 下列各项不列入工资总额的范围:

(一)根据国务院发布的有关规定颁发的发明创造奖、自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金;

(二)有关劳动保险和职工福利方面的各项费用;

(三)有关离休、退休、退职人员待遇的各项支出;

(四)劳动保护的各项支出;

(五)稿费、讲课费及其他专门工作报酬;

(六)出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费;

(七)对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用;

(八)实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入;

(九)对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息(包括股金分红)和利息;

(十)劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付的医疗补助费、生活补助费等;

(十一)因录用临时工而在工资以外向提供劳动力单位支付的手续费或管理费;

(十二)支付给家庭工人的加工费和按加工订货办法支付给承包单位的发包费用;

(十三)支付给参加企业劳动的在校学生的补贴;

(十四)计划生育独生子女补贴。

第十二条 前条所列各项按照国家规定另行统计。

 

二、《广东省工资支付条例》

第五十四条 本条例中下列用语的含义是:

(一)工资,是指用人单位基于劳动关系,按照劳动者提供劳动的数量和质量,以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括:各种形式的工资(计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等)、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等;但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金,劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用,按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖,丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。

(二)正常工作时间工资,是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动,用人单位依法应当支付的劳动报酬。

正常工作时间工资不包括下列各项:1.延长工作时间工资;2.中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴;3.法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。

(三)最低工资,是指按照前项规定劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动,用人单位依法应当支付的最低劳动报酬。

 

(文:钟宝红律师,15899665796)


关于合同的具体审核方法,合同主体是否具备签订及履行合同的合法资格,是合同审查中的首要问题,主体资格上存在法律缺陷,将是合同无可回避的根本性缺陷。通常情况下,通过合同名称和基本信息就能大概判断对方是否具有主体资格,对于自然人,需要根据交易内容审查是否具有签订履行合同的能力,对于法人,则需要审核企业名称、签订合同的主体名称与营业执照上的名称是否一致,企业的经营范围是否能够提供合同约定中的服务,以及企业的现状。这些点的把关首先通过在合同的初步审阅来把握,并辅助一些政府部门对外可供查询的网站可以查询,比如“全国企业信用信息公示系统”中可以查询企业的信用信息、经营场所及范围、经营现状。

就于合同的具体内容的审核,合同的标的是合同约定所指向的法律关系,决定合同权利义务的性质。合同如果没有标的,也就失去了意义,标的不合法也可能导致无效或被撤销的风险。因此,合同标的是合同权利义务所指向的对象,更多...       合同标的必须约定清楚准确,特别对于有些不易确定的无形财产、劳务、知识产权成果等要尽可能描述清楚。

价款是合同的主要条款,是指取得标的物所应支付的对价,在法律事务中对于价款存在两种理解,广义的是指除包含标的物本身的价款外,还包括在运输过程中发生的运费、保险费、装卸费等一系列额外发生的费用,狭义的仅指标的物本身的价款,所以,在合同拟定时,需要对价款进行明确定义,以避免发生歧义。

履行期限直接关系到合同义务完成的时间,涉及当事人的期限利益,也是确定合同是否按时履行或者迟延履行的客观依据。而在合同中明确履行地点,一是可以明确风险责任的分担,二是涉及履行费用的负担,履行方式包括交付标的物的方式、支付价款等。

违约条款是指违反合同的民事责任,是指当事人因违反合同义务所承担的责任,违约责任是合同责任的重要内容,也是守约方的重要救济手段之一。由于违约责任可以由当事人约定,当事人在法律规定的范围内,对一方的违约责任作出事先的安排和约定,对合同双方具有重要意义。在实际情况中,一旦对方违约,可能面临着一是违约金低于造成的损失,二是违约金高于造成的损失。如果是低于损失的,依据合同法可以要求适当予以增加,但不得超过实际损失。对于过高的,对方也有权要求予以适当调整,一般当事人约定的违约金超过超出损失的百分之三十的,被认为“高于造成的损失”。

合同终止条款:在合同拟定的时候,作为比较强势的一方,为保障自身的权利,认为将对方很多违约情形约定均有权终止合同,是否可行,案件一旦诉诸法院,法院在分析具体案情的时候,一般不会因为当事人一方在履行合同过程中的一点小小违约行为就赋予另一方终止合同的权利,所以,即使合同约定“乙方违反本合同项下的任何义务,甲方均有权终止合同”,因为未达到合同法中规定的根本违约或重大违约标准,因此可能无法得到法院支持。

最后,合同签署部分一般包括签约单位盖章寄签约单位授权代表签字、签约时间、签约地点等,在法律事务中,涉及公司盖章而引起纠纷主要问题包括:签约方未在签署处盖章,与公司签订的合同仅有签约单位授权代表签字无公司盖章;盖章不规范等,因此,在合同审查时,一定要注意结尾盖章处与合同开头当事人名称是否一致。

合同作为企业从事民商事行为的书面凭证,其起草和审查的结果,直接影响到企业权利义务的承担,决定了企业在可控范围内能否有效保障自身合法权益。依法订立和生效的合同,不仅是当事人履行合同的依据,也是法院或仲裁机构裁定当事人承担法律责任的依据。

(文:郑智丽律师,13728406566)


发生任何合同纠纷首当其冲需要进行的工作便是进行合同效力的判定,建设工程施工合同纠纷同样也不例外,而建设工程施工合同效力的判定却是一个相对比较复杂的问题,究竟如何认定建设工程施工合同的效力?有哪些常见的合同无效情形?合同无效后工程款应当怎样结算以及合同所约定的垫质、最低保修期等条款是否有效?这一系列的问题都已经成为当前审判实践中的热点问题,同时也直接影响了我们的建筑企业的自身利益,建筑企业在合同磋商阶段应进行充分的尽职调查,确保合同的效力,一旦认定合同无效,将会陷入众多被动的局面。

 我国《合同法》第52条规定:具有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。但在建筑工程领域判定合同的效力具有其独有的特殊性,更多...

从现行的整个建筑领域的法律体系来看,涉及对施工合同的强制性规范很多,究竟哪些属于效力性的强制性规范从而会对合同的效力产生影响,相关的法律并未对此进行

明确。因此在实践中,一般将质量第一原则,即凡是保障建筑质量的强制性规定,如借用资质、超越资质等级的情形;规范建筑市场秩序原则即维护公平竞争秩序,如必须招标项目未招标等作为判定建筑工程施工合同效力的首要原则,如有违反则认定合同无效,否则慎用合同无效原则。

 依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及《建筑法》的相关规定,对于承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的;没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的;建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;承包人非法转包建设工程的;承包人违法分包建设工程的合同均为无效合同。但在这其中尤其值得注意的是,对于因超越资质等级承接的工程合同具备在承包人签订施工合时其已具备与承接项目的施工能力且已经向有关行政主管部门申报相应的资质等级并在工程竣工前取得了相应资质等级的情形下,可以进行合同效力的补正,即从而确定施工合同为有效合同。

万一合同被认定无效后,工程价款如何结算将会是建筑企业最为关心的问题,而工程价款结算的前提是工程必须经验收合格,可参照合同约定结算,而对于工程经验收不合格但经修复后合格的,也可以参照合同约定结算,但承包人应当负责修复或承担修复费用。如建设工程的质量缺陷无法通过修复予以弥补的,承包人则丧失了请求支付工程款的权利,但如果工程验收不合格与发包人过错有关的,发包人应当根据其过错承担相应的民事责任。

另外,就有关垫资条款,目前在《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》中已明确承认其效力,在合同中对于垫资本金及利息有约定的有条件的从其约定,但若在施工过程中确有垫资的行为,但合同中没有关于垫资的约定,则发生纠纷后,已经发生的垫资按照工程欠款处理;关于四证,在司法实践中,一般认为建设用地规划许可证、建设工程规划许可证对合同效力会产生影响,如果发包人未取得该两证即与承包人签订施工合同的,应当认定合同无效,但此种情形下同样适用效力补正原则,即发包人在一审法庭辩论终结前取得或经主管部门批准建设的应当认定合同有效。而建设用地使用权证和施工许可证则对合同效力不产生影响;关于最低保修期,《建设工程质量管理条例》中有关最低保修期的规定究竟产生何种效力目前仍存在一定的争议,但倾向的意见认为,该规定属于效力性的强制性规定,当事人不能合意排除适用,因为其关涉到使用人的生命和财产安全,确保将质量第一作为建筑领域至高无上的准则落到实处。

建筑企业在合同磋商及签署的过程中,应对于可能导致合同无效的相关事实引起充分的注意,不能触及无法保障工程质量、扰乱公平竞争秩序的红线,否则将会使自身权利失去最为有利的保护屏障。 

(文:谢华律师,13694991112)


创投导师本·霍洛维茨在《创业维艰》一书中写到“创业是要完成比难更难的事”。《中国企业家》杂志曾刊登题为“创客的十八种死法”的调研报告,排在前两位的死法都与股权有关,分别是“公司控制权旁落”和“核心成员股权未处理好”。该如何分配好公司股权,是每一位创业者都要十分重视的问题。

一、初创企业股权分配常见缺陷

1.平均分配股权

股东平均持股,导致的后果是谁说了也不算、股东之间因对公司发展贡献不同而易心理失衡,真功夫就是典型的案例。

2.核心创始人持股过低

若核心创始人持股比例过低,因投入与股权收益不匹配而影响工作积极性或引发损害公司利益的道德风险,当公司具有一定规模后也易被“门口野蛮人”觊觎而危及公司的控制权。更多...

3.股权固化

没有事先设定好股权调整机制或退出机制,而面对复杂多变的创业环境,以及股东对公司发展贡献度或参与度的改变,若不能及时调整股权比例,极易陷入股东僵局,直至创业失败。

4.过早将股权分配完

公司在各个发展阶段都会有股权融资的需求,对员工实施股权激励或对新加入的核心成员配股等,都将占用一定的股权比例,而若事先没有为此预留股权份额,很容易出现原有股东为让渡股权而扯皮的被动局面。

二、初创企业股权分配的基本原则

1.股权分配、规划先行

在创业组建公司之初,就应当思考今后公司的事业发展规划、股权融资需求及进程安排、员工激励及引入投资者将要稀释的股份、原始创业团队的持股底限等,使得股权分配安排兼顾当下和未来两个时间维度。

2.在量化合伙人贡献的基础上确定持股比例

创业合伙人的贡献形式多样,有资金、技术、场地、管理、销售渠道、人脉资源、个人影响力等等,如何量化它们的价值确实没有统一的标准,而且即使是同一要素在公司发展的不同阶段所产生的价值或许是不一样的。这就需要创业合伙人在充分沟通的基础上对各自的贡献进行量化,以确定各自的持股比例。

3.定好规矩方能久远

    初创企业的股权分配不应该是一劳永逸、一成不变的,必需有相应的增减持、转让、估值调整、退出、强制回购、股东除名等配套规则,以适应不断变化的外部环境和企业内部高增长所带来的公司股权结构及股权分配调整的需要。

4.核心成员保有公司控制权

初创团队核心成员保有对公司控制权应该是股权分配的底线,除了通过多持有股份来达到公司控制权外,还可运用表决权与持股比例分离、控制董事会等多种制度安排来实现该目的。

三、初创企业股权分配的操作实务

1、合理设定股权比例

无论是几个股东,都应该避免平均分配股权或单一股东独大的情形,比较合理的股权比例是70%:30%或80%:20%(二个股东),67%:18%:15%或51%:34%:15%(三个股东),而四个股东的股权分配则建议为二股东股比+三股东股比+四股东股比>大股东股比>二股东股比+三股东股比。

2、合伙人贡献的量化因素

对于一个初创公司而言,衡量合伙人贡献的考虑因素应依次为资金、核心设备、人才、创意、场地、人脉、渠道等,在具体估值时,则可采用资金×2 法、人才工薪法(1年或2年)、创意成本法等计算工具。

3、多层面保持对公司的控制权

对公司控制权的实现方式至少包括股权结构、董事会、日常经营管理这三个层面。股权结构层面的控制权可采取金字塔持股模式或交叉持股模式来实现相同出资情形下的更高持股比例,也可运用有限公司章程、股东协议实现出资比例≠持股比例≠分红比例≠表决权比例的制度安排。而要实现董事会层面的控制权可采取的方式主要有将董事的产生设定为委任制而非选举制、锁定董事提名权、限定董事(长)任职资格、明确董事被罢免条件、分期更换董事制度、金色降落伞制度等。日常经营管理层面的控制权主要体现为法定代表人人选、总经理人选、公章及财务专用章的保管等等一系列具体的日常经营管理、决策工作安排。

4、根据自身情况定制公司章程

章程被俗称为公司的“宪法”,是规范公司、公司股东、公司高管行为及权利义务的核心法律文件。而初创公司合伙人却往往忽视了这一点,沿袭“天下章程一大抄”的做法,简单套用工商部门的示范文本,后果则是日后公司治理无章可循,化解公司纠纷无实用的约定可依。而实际上,现行《公司法》赋予公司股东更为广泛的意思自治空间,特别是有限责任公司,在众多制度安排上允许股东根据自身公司情况进行创设,以满足个性化的公司治理需求。当然,鉴于其中的专业复杂性,建议委聘专业律师参与完成本项工作,以确保所创设制度的有效性和可行性,切实保护利益相关各方的权益。

 

(作者:邹育兵,广东沃金律师事务所主任,优势服务领域:公司治理、股权投融资、收购兼并、商事争议解决,电话:13825733256)

 


邹育兵 职务:主任、高级合伙人、律师。邹律师自1999年从事律师执业,办理过大量公司治理、股权投融资、企业并购、商事诉讼代理、投资者权益保护方面的成功案例,积累了丰富的企业常年或专项法律顾问、商事诉讼及仲裁代理经验。邹律师以其稳健务实的风格、能为客户提供周全而有效的法律解决方案而赢得广泛赞誉。电话:0769-21680898,电邮:zou@wojinnet.com

陈俊 职务:合伙人、律师,业务专长:交通事故、刑事辩护、公司法律事务、债权债务纠纷。陈律师1997年取得律师资格,从事法律服务工作十八载,恪守律师职业道德与执业纪律,为人诚恳,爱岗敬业,经受过名师的培养教育和指导,富有团队合作精神。具有坚实法学理论基础和丰富法律实务经验,承办了大量的民商事案件,尤其专长办理交通事故案件,现任东莞市律师协会交通法律专业委员会委员,对办理刑事案件也有所专长,曾承办过数起无罪辩护的成功案例,并担任多家企事业单位的法律顾问,能为企事业单位及个人提供优质高效的法律服务,尽职尽责地维护委托当事人的合法权益。电话:13922523326。

叶昌盛 职务:合伙人、律师,专业特长:公司法律事务、债务纠纷诉讼。叶律师1997年 通过全国律师资格考试,已有十九年律师执业经历。在执业十三年中,代理过数百宗经济案件,担任数十家大、中型企业常年法律顾问,最大限度的维护了委托人的 合法权益 。叶昌盛律师代理的高某诉某酒店消费合同纠纷案被评为东莞两级法院十大消费维权案件,并多次被东莞市司法局评为律师工作先进个人。电话:0769-21680898

谢华  本所职务:合伙人,律师.手机:13694991112,专业特长:公司治理、建设工程。自2011年执业以来,代理了大量的民商案件并担任多家企业法律顾问,其代理的诉讼案件以公司、股权及合同类案件居多,其中主要涵盖股权转让、股东出资、公司盈余分配、公司控制权争夺以及大量建设工程合同、买卖合同,2015年至2016年度代理诉讼案件标的已达近亿元。谢律师以其严谨的工作风格赢得了顾问单位的高续签率,以其缜密的诉讼思路赢得了诉讼案件的高胜诉率,以其优质的客户服务赢得了广大客户的肯定性评价。


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